Contratos públicos e arbitragem reflete que ainda há muito o que fazer
O avanço da arbitragem no âmbito do Direito Público como meio de resolução de controvérsias em contratos públicos é visível. Porém, ainda não atingiu todo seu potencial defendido pelos adeptos do instituto da arbitragem.
Por sua vez, em relação à arbitragem em processos de franquias, segundo o advogado especialista em arbitragem, José Antonio Fichtner, “a inclusão de uma cláusula compromissória em um contrato de franquia, mesmo atendendo aos requisitos formais da Lei de Arbitragem, foi entendida como possível abuso de direito, ao restringir o acesso ao Poder Judiciário”.
Contratos públicos e arbitragem
Voltando ao assunto de contratos públicos e arbitragem, a barreira da legalidade já foi vencida em mudanças legislativas recentes. Apesar de ser possível apontar um aumento das anulações de sentença arbitral em função da intervenção judicial, tais decisões não questionam a legalidade do processo arbitral ou mesmo a sua característica como um mecanismo adequado para solucionar controvérsias tecnicamente complexas. Sendo assim, o consensualismo passou a ser uma forte tendência no direito administrativo brasileiro.
A ponta do iceberg
Por outro lado, a compreensão dos ganhos e prejuízos com a adoção sistemática da arbitragem pela Administração Pública ainda está restrita a ponta do iceberg. Ou seja, deixa grande parte do seu impacto na dinâmica dos contratos públicos submersa às vezes sob águas turvas.
Por sua vez, do ponto de vista do Estado, há um custo adicional com o pagamento dos custos do processo arbitral que não existe no processo judicial. Portanto, os ganhos com a celeridade e qualidade da decisão compensariam esse custo. Contudo, é preciso ter em mente que a qualidade da decisão arbitral, mesmo que não gere efetivamente um precedente como uma decisão judicial, gera externalidades sociais positivas.
Mas, apesar de haver um mercado competitivo e com grande rivalidade, os agentes públicos agem de forma diversa em contratos com cláusula compromissória. Com isso, a disseminação da arbitragem traz incrustrada uma possível mudança institucional, mais ampla que a mera redução de custos de transação.
O corpo submerso do iceberg
Aqui, a adoção da arbitragem faz que o contrato seja interpretado e renegociado em outro ambiente institucional que o do processo judicial ou mesmo do processo administrativo tradicional. Tal ambiente institucional diverso traz ancoragens tanto para o processo de negociação quanto para a resolução de eventuais disputas contratuais. Isso porque a sentença arbitral permite que os agentes públicos tenham uma maior proteção contra avalições externas acerca da vantajosidade das decisões tomadas em um cenário de necessidade de adaptabilidade do contrato público a mudanças do contexto econômico.
Porém, pode levar a uma alteração das crenças dos agentes públicos, o que na terminologia da teoria dos jogos pode trazer uma alteração dos payooffs (ganhos) das condutas usuais.
Além disso, tal mudança gera uma alteração de parâmetros acerca da atuação estatal pode gerar uma mudança institucional endógena na Administração Pública, a partir da adoção sistemática da arbitragem. Neste contexto, a adaptabilidade dos contratos públicos, característica importante para a coordenação e eficiência da contratação, poderia ser buscada não através de uma crença irreal no planejamento, mas sim pela construção de mecanismos de adaptabilidade que sejam capazes de gerar controle por meio de metodologias aceitas para a renegociação e o combate de processos de reequilibro que sejam oportunistas, tratando os demais processos com naturalidade.
Ambiente institucional
Sendo assim, o ambiente institucional da arbitragem permite que as amarras jurídicas à adaptação dos contratos públicos, tais como a indisponibilidade do interesse público e a demonstração exaustiva da vantajosidade para a Administração, sejam flexibilizadas.
Em contrapartida, o sucesso da arbitragem pode significar também a mudança do ambiente institucional do próprio processo administrativo e o avanço da consensualidade podem fazer com que a necessidade de mudança de ambiente institucional desapareça, essa é essência do iceberg que está sob as águas ainda turvas.
Conclusão
Por fim, o avanço da arbitragem e do consensualismo nos contratos públicos, deve ser celebrado. Todavia, os seus impactos e efeitos ainda não foram integralmente compreendidos.
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